非法经营罪定罪

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范文一:非法经营罪定罪[1] 投稿:金瘵瘶

来源:重庆智豪律师事务所 编辑:张智勇律师(赵红霞辩护律师) 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪定罪

非法经营罪定罪

一、非法经营罪定义

非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。 非法经营罪定罪

二、非法经营罪罪行界定:

刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定,只能适用于扰乱市场秩序,情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用,也不能脱离这个基本前提。因此,对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为,若以非法经营罪论处,必须符合以下几个条件:

(一) 该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动,而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等,但是,作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为,其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动,即应理解为是一种以营利为目的的经济活动,包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的,这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的,而是为了公益或者慈善目的,则即便该行为的某些方面不符合有关法规,也应将其排除于本罪之外。

(二) 该经营行为非法。所谓“非法”,是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的,该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如,在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前,民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他

文件中超过国家法律、法规内容的有关规定,一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

(三) 该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体,这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪,另一方面,个罪客体与类罪客体的重叠,也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。

非法经营罪定罪

三、非法经营罪认定:

1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。

2、在主观上要求行为人必须是出于故意,且以营利为目的,对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的,不认为构成,而只能给予行为人以行政处罚。

3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪,而认定情节是否严重,应以非法经营额和所得额为起点,并且要结合行为人是否实施了非法经营行为,是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果,是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

市场经济既是自由经济,也是法治经济,判断非法经营罪应当注意如下问题:

1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。 非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定,国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定,所以不是指违反一般的关于经营的法规。无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营,只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时,才属于刑法意义上的非法经营行为。例如,营业执照中没有经营烟草的内容,但是如果超出范围经营了烟草,因为烟草属于专营物品,因而这是一种非法经营行为。但是如果超出范

围经营的不是需要经过行政许可或者审批以及专营专卖或者限制性买卖的物品,则不属于非法经营行为。

2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。

根据刑法“法无明文规定不为罪,不处罚”的基本原则,其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行,依法追究刑事责任。并且对于法律、行政法规或者司法解释关于其他非法经营行为的规定,应当受到“禁止适用事后法”原则的限制,否则,非法经营罪的范围将会被随意扩大。

3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定的两种犯罪形式。

第十一条规定,以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定,生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、饲料添加剂原料,情节严重的,依照前款的规定定罪处罚。

实施前两款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十二条规定,违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。 非法经营罪定罪

范文二:非法经营罪定罪处罚[1] 投稿:冯栃栄

来源:重庆智豪律师事务所 编辑:张智勇律师(赵红霞辩护律师) 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪定罪处罚

非法经营罪定罪处罚

一、非法经营罪定罪处罚

最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(2001年4月18日)

七十、非法经营案(刑法第225条)

违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动。涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.经营去话业务数额在100万元以上的;

2.经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务,受过行政处罚二次以上,又进行非法经营活动的。

非法经营罪定罪处罚

二、非法经营罪定罪处罚:

非法经营外汇,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上的,或者违法所得数额在5万元人民币以上的;

2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上的,或者违法所得数额在50万元人民币以上的;

3.居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。

非法经营罪定罪处罚

三、非法经营罪定罪处罚:

违反国家规定,出版、印刷、复制、发行非法出版物,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.个人非法经营数额在5万元以上的,单位非法经营数额在15万元以上的:

2.个人违法所得数额在2万元以上的,单位违法所得数额在5万元以上的;

3.个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的,单位非法经营报纸15。000份或者期刊15,000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。

未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,非法经营数额在30万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的,应予追诉。

从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;

2.单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的。 非法经营罪定罪处罚

四、非法经营罪定罪处罚

1、非法经营食盐

【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】

非法经营食盐20吨以上不满30吨的,为拘役刑或罚金刑。非法经营食盐30吨的,为有期徒刑一年,每增加6吨,刑期增加一年。

曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚,又非法经营食盐10吨的,为有期徒刑六个月,每增加2吨,刑期增加六个月。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营食盐50吨,为有期徒刑五年,每增加10吨,刑期增加一年。 曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚,又非法经营食盐25吨的,为有期徒刑五年,每增加10吨,刑期增加一年。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】

单位犯罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述法定基准刑参照点量刑。

【升格量刑特别规定】

惯犯、利用委托代销食盐身份非法经营,依照前述法定基准刑参照点拟处罚金刑的,升格为拘役刑;拟处拘役刑的,升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的,重处10%。

2、非法经营烟草制品

【五年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点】

未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发烟草制品,具有下列情形之一的,为情节严重,法定基准刑为有期徒刑一年:

(一)个人非法经营数额达5万元,或者违法所得数额满1万元;

(二)单位非法经营数额达50万元,或者违法所得数额满10万元;

(三)曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营,数额达2万元的。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营烟草制品情节特别严重的,法定基准刑为有期徒刑五年。

3、非法经营电信业务

【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】

非法经营电信业务数额在150万元以内的,为罚金刑;150万元以上不满200万元的,为拘役刑;200万元的,为有期徒刑六个月,每增加5万元,刑期增加一个月。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营电信业务数额500万元的,为有期徒刑五年,每增加10万元,刑期增加一个月。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】

单位犯罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述法定基准刑参照点量刑。

【升格量刑特别规定】

惯犯、曾因犯罪被判刑或因非法经营受过两次以上处罚,拟处罚金刑的,升格为拘役刑;拟处拘役刑的,升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的,重处10%。

4、非法经营出版物

【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】

非法经营出版物数额10万元或者违法所得3万元或者经营报纸5500份或者期刊5500本或者图书2500册或者音像制品、电子出版物550张 (盒)以内的,

为罚金刑;非法经营数额10万元以上不足12万元或者违法所得在3万元以上不足4万元或者经营报纸5500份以上不足6000份或者期刊 5500本以上不足6000本或者图书2500册以上不足3000册或者音像制品、电子出版物550张(盒)以上不足600张(盒)的,为拘役刑;非法经 营数额达12万元或者违法所得4万元或者经营报纸6000份或者期刊6000本或者图书3000册或者音像制品、电子出版物600张(盒)的,为有期徒刑 六个月,每增加犯罪数额3000元或者违法所得800元或者报刊200份或者图书20册或者电子出版物20张(盒)的,刑期增加一个月。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营数额25万元或者违法所得7万元或者经营报纸1.5万份或者期刊

1.5 万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)的,为有期徒刑五年;每增加犯罪数额1万元或者违法所得1000元或者报刊300份或者 图书50册或者电子出版物20张(盒)的,刑期增加一个月。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】

单位犯罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述法定基准刑参照点量刑。

【升格量刑的特别规定】

惯犯、曾因犯罪被判刑或因非法经营受过两次以上处罚,拟处罚金刑的,升格为拘役刑;拟处拘役刑的,升格为有期徒刑;为有期徒刑的,重处10%。

范文三:什么是非法经营罪?是如何定罪处罚的? 投稿:蒋鉁鉂

来源:重庆智豪律师事务所 编辑:张智勇律师(重庆市律师协会刑事委员会副主任) 刑事知名律师张智勇释义什么是非法经营罪?是如何定罪处罚的? 什么是非法经营罪?是如何定罪处罚的?

一. 概念:

非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

什么是非法经营罪?是如何定罪处罚的?

二.刑法条文

第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,情节特别严重的,处五年以上,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

什么是非法经营罪?是如何定罪处罚的?

三.处罚

1、自然人犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节恃别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所

得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

2、单位犯本罪的,对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依本条规定追究刑事责任。

范文四:非法经营罪的罪行界定 投稿:孟闤闥

来源:重庆智豪律师事务所 编辑:张智勇律师(赵红霞辩护律师) 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪的罪行界定

非法经营罪的罪行界定

刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定,只能适用于扰乱市场秩序,情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用,也不能脱离这个基本前提。因此,对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为,若以非法经营罪论处,必须符合以下几个条件:

(一)该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动,而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等,但是,作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为,其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动,即应理解为是一种以营利为目的的经济活动,包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的,这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的,而是为了公益或者慈善目的,则即便该行为的某些方面不符合有关法规,也应将其排除于本罪之外。 非法经营罪的罪行界定

(二)该经营行为非法。所谓“非法”,是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或

者限制的,该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如,在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前,民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定,一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

非法经营罪的罪行界定

(三)该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体,这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪,另一方面,个罪客体与类罪客体的重叠,也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。

非法经营罪的罪行界定

范文五:非法经营罪的罪行界定 投稿:邱灟灠

来源:重庆智豪律师事务所 编辑:张智勇律师(赵红霞辩护律师) 刑事知名律师张智勇释义非法经营罪的罪行界定

非法经营罪的罪行界定

刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定,只能适用于扰乱市场秩序,情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用,也不能脱离这个基本前提。因此,对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为,若以非法经营罪论处,必须符合以下几个条件:

(一)该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动,而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等,但是,作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为,其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动,即应理解为是一种以营利为目的的经济活动,包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的,这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的,而是为了公益或者慈善目的,则即便该行为的某些方面不符合有关法规,也应将其排除于本罪之外。 非法经营罪的罪行界定

(二)该经营行为非法。所谓“非法”,是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或

者限制的,该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如,在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前,民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定,一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

非法经营罪的罪行界定

(三)该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体,这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪,另一方面,个罪客体与类罪客体的重叠,也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。

非法经营罪的罪行界定

范文六:论非法经营罪的认定 投稿:郑鎼鎽

论非法经营罪的认定

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摘要:非法经营罪是在理论以及实践中都存在较大争议的罪名,由于理论和实践上运用法律法规的不一致性,以及兜底条款的存在,造成此罪在认定上一直存在诸多问题及非议,从而也影响司法部门在实际处理此类案件的过程中缺少一定程度上的硬性准则。因此,本文将围绕关于非法经营罪的构成,以及与其他罪名的比较,来系统阐述关于非法经营罪的认定的相关问题。

关键词: 非法经营 犯罪构成 罪刑法定 数额认定 口袋罪问题

论及非法经营罪,不得不先提起改革开放初期,为了限制在计划内国家统一价格之外在市场上流通的企业自销并且紧俏产品,经有权势的“倒爷”转手,倒卖,从而获得暴利的现象,而规定的投机倒把罪。这个罪名存在于1979年1月开始实施的《刑法》当中,在当时生产力还不足,商品流通等问题都存在的情况下,投机倒把罪在当时的社会背景中,一定程度上保证了商品供应的同时,有效的控制了价格,维护了很多消费者的权益,但由于此罪名的涉及面较为广泛,许多人也因此获罪。例如,据有关统计,在1982年这一年当中,因投机倒把罪获罪的就有三万人。可见,投机倒把罪也有“滥杀无辜”的嫌疑,所以从另一个层面也降低了当时新兴商人们的从商热情。1997年刑法在众多法学家的建议下,将有关投机倒把和投机倒把罪的相关内容从法律中删除,从投机倒把罪中衍生出新的罪名,这就是所要论述的非法经营罪的来源了。

根据刑法第225条规定,非法经营罪是指自然人或单位,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。其有可能是主体违法,也有可能是内容违法,或者是经营方式违法。但此罪名存在兜底条款,所以以上违法形式经由司法解释都有可能认定为非法经营罪。

[1]诸如此类的讨论源源不断。自1998年起,参照我国社会经济发展的现状,保障法律对市场交易以及货物流通的管理和规范,我国又出台关于非法经营罪的相关多条司法解释,其内容涉及外汇业务、电信行业、互联网、药品等众多领域。由此可见非法经营罪已成为目前防控、打击经济犯罪的重要领域。[2]如何认定非法经营罪,缩小司法机关自由裁量的余地也渐渐成为问题。本文将围绕这个话题,阐述认定非法经营罪的相关构成及认定问题。

一、非法经营罪的构成

(一)犯罪客体 经济的发展离不开良好的市场经济秩序,而营造良好的市场经济秩序不仅需要经营者和消费者自身的努力,还需要依靠国家对于经济活动的有效管理。市场主体为了谋取自身的不法利益,违背国家有关专营专卖、经营许可等规定,不仅不利于市场自身秩序的建设,还会破坏国家对市场正常的管理和运行。因此无论客体是市场秩序,或是国家对于经济活动的管

理秩序,它们相辅相成,互相影响,非法经营在本质上都是对经济建设的一种践踏和破坏。

(二)犯罪的客观方面

刑法及其司法解释一共规定了11种非法经营罪的表现形式及非法经营罪的客观方面。其中包含了兜底条款。构成非法经营罪的“其他非法经营行为”具有严重扰乱市场交易秩序的社会危害性。[3]笔者在此需要说明三点:

1、非法经营罪即是对那些突破法律界限的经济活动予以制裁的所定的罪。[4]笔者认为可以终结为:刑法对于在经济市场活动中,国家不允许做的或者需要经过国家有关部门批准的经济行为,如果行为人违反规定从事相关活动则有可能构成非法经营罪;

2、在社会主义市场经济不断发展的今天,国家对于在经济活动中出现的新情况、新问题,可以通过刑法修正案的形式,将其归纳到非法经营罪的外延中。如POS机套现、09年有关地下钱庄从事非法资金结算业务的行为、擅自发行私募基金的行为、擅自设立生猪屠宰场等等,都随着社会发展纳入了罪与非罪的判断之中;

3、在已经纳入非法经营罪外延的行为,如果影响较大,人数较多,且不加以严格限制有可能严重损害公民合法权益的行为,国家会将其从非法经营罪中分离,单独成罪。如非法传销的行为,组织出卖人体器官的行为都已经从非法经营罪中分离出来,有独立的罪名;

4、国家也需要严格限制对于非法经营罪外延的设立,不然有可能造成权力的滥用与法律的严苛。如黑龙江省人大曾颁布《黑龙江省气候资源探测与保护条例》,这部条例中对太阳能的使用做了规定,有关企业在探测风能和太阳能资源前必须要气象部门批准。如果探测出太阳能资源或者风能,则属国家所有。这也就意味着如果未经允许使用太阳能资源有可能造成非法经营的可能。

对于此,黑龙江有关部门解释为虽然《气象法》没有规定太阳能资源属于国家,但根据《宪法》的有关规定,太阳能属于自然资源,属于国家所有,公民有使用权。

笔者认为此规定虽然无大错,它有效的控制了在自然资源领域时常会出现投资混乱的现象,但此规定即使有理,太阳能资源也应供公众免费共有和使用,不能借此规定收取不合理的税收和费用。

可见非法经营罪的适用范围却被扩张至某些并未侵害市场秩序的案件中。[5]因此立法也需要严格经过审核才能通过,广泛听取公众的意愿,否则将出现法不责众的现象。

(三)犯罪的主体

除了自然人,单位可作为本罪主体,并且,在市场经济不断发展的今天,单位在经济运行中发挥的作用越来越突出,因此单位主体在非法经营罪中凸显的几率不断提高。

(四)犯罪的主观方面

非法经营罪要求行为人表现为主观故意,并且有谋取非法利益目的。这要求根据行为人的认知能力,从商经验,文化素质等多方面的因素去衡量其对非法行为的识别和认知能力,从而去判断行为人是否具有主观故意的倾向。其次,也要考量行为人对于罪与非罪的认定,如果由于行为人不懂法、不知法而造成的结果,则需考虑相关行政人员的责任。因此,对行

为人主观意志的判断也是构成罪与非罪的重要因素之一,必须严格守法,防止冤假错案的发生。

二、非法经营罪认定中的问题

(一)行政违法性与刑事违法性的一致性

非法经营罪作为一种贪利型的犯罪,行为人实施非法经营目的是为了取得某种利益。[6]因此,非法经营罪的行为主体必然要违反行政法规和规章中相关的条例。在此基础上,构成情节严重,可涉及刑事违法性,构成非法经营罪。由此可看出,非法经营没有行政违法性就不会有刑事违法性,两者具有一致性。

在此需要说明的是,笔者认为从非法经营罪行政违法性和刑事违法性的一致性可以看出刑法的谦抑性。在非法经营的行为可以用行政手段、民事手段解决时,避免了用刑法的手段去惩罚被告人。刑罚作为辅助手段,对于严重扰乱经济市场秩序的行为起到一定的震慑作用,但绝大部分的非法经营行为可以通过较为缓和的方式解决问题。在社会主义市场经济高速发展的今天,单纯的刑罚手段已经不能从根本上解决问题了,毕竟非法经营的行为犹如烧不尽的野草,在经济发展中必然会不断出现,如果刑罚适用太广,反而会压抑经济活力,不利于经济的发展。因此,行政手段、民事手段、经济手段优先于刑罚手段具有一定的合理性与合法性。

(二)关于“情节严重”的认定

上文论述及非法经营罪与一般违法经营行为的裁量标准之一就在于违法经营行为的严重性。这也给此罪名留下了一定的自由裁量余地,这也是投机倒把罪残留下来“口袋罪”最明显的特征。因此,给“情节严重”限定一定的框架是十分有必要有意义的,这是认定罪与非罪的关键所在。

1、我们认定“情节严重”要遵从罪刑法定原则。这是刑法的重要原则。这就要求在现有法律和司法解释有明文规定的情况下,要准确、明确的适用相关法律法规,不得自由裁量。从法律和司法解释我们可以看出,当今市场经济中主要的经营行为基本有囊括在内。

2、我们认定“情节严重”要看违法经营行为对法益侵害的程度。一般认为非法经营罪所侵犯的法益是正常的市场经济秩序以及市场准入秩序。行为人的各种违法行为会直接扰乱市场的准入原则,从而导致经济市场鱼龙混杂,必然危机政府对于整个市场的监管能力,同时也损害市场其他合法经营者的公平权利。

而判断是否是严重扰乱的行为则要关注违法经营者的违法经营数额、行为违法经营所造成的后果以及基于于此的一系列综合因素。在大部分的法律和司法解释都对违法行为的数额做了具体的规定,例如最高人民检察院、公安部《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中,第79条对涉嫌非法经营罪予以立案追诉的标准做了具体的规定。其中就有关于违法金额以及相关数额的阐述。而违法后果则要看违法行为所

造成的社会影响,对市场经济的破坏程度等等因素。

由此看来,非法经营罪虽然没有完全的消除关于“情节严重”的主观裁量因素,但已经越来越规制其范围,适用法律的范围也越来越涉及较为全面的经营活动。

3、我们认定“情节严重”要看是否需要用刑罚的手段来惩治非法经营行为。在市场经济高速发展的今天,各种新生经济力量以其特有的方式竞相迸发。在此过程中,或许由于其自身发展的不完善,导致发展方式的偏差,容易触碰非法经营罪的边缘。在这种情况下,过度的适用刑罚反而不利于新生力量的发展,甚至有可能错失经济新的发展机遇。因此,在使用刑罚的时候要确保不能使用经济或民事手段来调控。相关学者通过在灾害期间哄抬物价的例子说明。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》中第六条的相关规定,对牟取暴利的行为符合一定条件时,按非法经营罪处罚。但是牟取暴利的行为在《价格法》中的14、40条已经做了相关规定,并且国家也为此配备了一系列的行政处罚力量,从此等层面上看,可以说是无需刑罚力量的介入。这样不仅有效的节约了国家资源,并且也有利于和谐社会的构建。

因此,基于刑罚的最后手段性,我们在非法经营罪“情节严重”的判断上,具体要考察三个方面:第一,是否存在非刑罚的法律手段;主要是看有无民事责任和行政处罚的规定。第二,要看现有的行政、民事及其他手段是不是可以运用得当且充分。民事责任上,是否规定了具体的民事法律责任形式,行政处罚方面,处罚方式和处罚力度是否足够;第三,具体实施的配套制度是否完善。

(三)关于非法经营罪数额的认定

任何一个非法经营行为都需要从两个方面分别进行评价,一是“质”的评价,二是“量”的评价。[8]在认定非法经营罪情节的时候有一个重要指标就是通过行为主体非法经营的数额来判断罪与非罪,这就导致非法经营的数额的认定同样也成为一个关键问题。到底是以行为人的犯罪数额作为其非法经营数额,还是以其在违法期间所有的经营数额作为定罪标准?对于此,我们首先还是要遵循罪刑法定原则,即有明确法律和司法解释的,必须以法律为准。那如果没有法律规定或规定规定不明时又应该如何判断呢?实践中对于此问题的做法并不统一,笔者认为各有利弊。原因如下:

1、在有利方面,经营数额相较于违法所得数额更容易确定。经营数额不仅可使比较明显的显示违反经营者的经营规模,而且也可以作为其对社会危害性大小的判断标准。另一方面,因为经营数额的侦查和举证都比违法数额方便和容易,从而一定程度上维护了司法的效率。

2、在有弊方面,经营数额在数量上大于等于违法所得数额,所以有可能违背了刑法中有利于被告人的原则,甚至会加重被告人的罪行从而造成冤案错案。

随着经济的发展,法制也应该与时俱进,确定任何一个具体罪名侵犯的法益,都必须受罪刑规范评价的限制和指导,[9]将违法经营罪用明确的法律法规进行规制,才能既有利于司[7]

法效率的提高,又保障了被告人适当的合法权益。

三、关于非法经营罪与其他相关罪名的区别及认定

在实践中,非法经营所能涉猎的范围较为广泛,因为只要一旦违法国家法律法规从事相关经营活动都具有一定程度上的非法经营性质。因此需要明确非法经营罪的外延,以及与其有相像程度的罪名进行区分和甄别,从而更有利于非法经营罪的认定。

(一)非法经营罪与组织、领导传销罪

传销严重扰乱正常的社会秩序及经济秩序,一直是国家明令禁止和严厉打击的非法活动。在《中华人民共和国刑法修正案(七)》中将传销纳入法律中成为组织、领导传销罪。

由于传销行为是从一开始的非法经营罪中分离的,因此两者有一定的共同性。首先,其侵犯的客体都涉及正常的国家经济秩序;其次,定罪时的要件都需要情节严重;最后,非法经营罪与传销罪都需要有牟取非法利益的主观故意。但也有不同的方面,如组织、领导传销罪不仅侵犯的是经济秩序,还侵犯了公民的财产权;同时,自然人要求具有法定刑事责任能力、单位不可作为本罪主体;并且在数额规定等多方面不同。这就在适用法律的层面上产生了一定的冲突。

笔者认为,在两个罪名的认定及适用上应该注意如下几个原则:

1、特别法优于一般法的原则。在组织、领导传销罪产生之前,对于非法传销者可以按照非法经营罪中“其他严重扰乱市场经济秩序的行为”来定罪量刑无可厚非。但基于传销罪的独立,在行为人符合传销罪的构成要件时应该适用传销罪的相关法律法规来进行处罚。

2、对被告人有利原则。我们可以注意到,组织、领导传销罪只是处罚了传销的主要领导者和组织者,在这一个层面上来说,对于其他涉及和参与传销的人员在可以适用民事手段,经济手段以及行政手段来解决问题的一般不再动用刑罚手段,从而相较于非法经营罪的适用条件来说,有利于保护了被告人。

3、罪刑法定原则。在非法经营罪外延逐渐明确的今天,我们应该严格遵循“法无禁止即可为”。如果擅自讲传销行为适用非法经营罪则明显违反了罪刑法定原则的精神及精髓。

此三条原则不仅在比较非法经营罪与组织、领导传销罪中体现,并且在下面的比较重贯穿始终,因此不再赘述,

(二)非法经营罪与组织出卖人体器官罪

此罪是《刑修(八)》中新产生的罪名。在原先的实践中,组织出卖人体器官的行为是以非法经营罪或者故意伤害罪的罪名定罪处罚,而众所周知,组织出卖人体器官具有严重的社会危害性,如果以非法经营罪定罪,则没有做到罪责刑相适应原则,对犯罪分子的处罚力度没有达到相应的程度,并且,其危害公众身体权,生命财产健康的危害性也没有很好的体现出来,所以,在这个程度上可以看出组织出卖人体器官罪的设立具有非常重大的意义。

而既然组织出卖人体器官罪是从非法经营罪中分离出去的,则两者之间存在一定的关联

性。其犯罪构成的主体与主观方面都与非法经营罪存在共同性,因此,不再赘述。

(三)非法经营罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪

根据刑法第288条的规定,对扰乱无线电通讯管理秩序罪作了明确的界定。在实践中,扰乱无线电通讯管理秩序罪一般也会触及到非法经营罪。因为行为人擅自设置、使用无线电站(台),或者擅自占用频率,干扰无线电通讯的正常进行是违反国家规定,经营非法的网络电信运营活动,并且行为人会因此而获利,所以也就符合了非法经营罪的相关构成要件,因此,非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪就发生了想象竞合。而在同时触犯犯两条罪名时,依两者之中的重罪处罚。

所以非法经营罪与扰乱无线电通讯秩序罪有一定的关联性,这样类似的关系在非法经营罪与其他罪的比较中还有很多,如合法经营罪与非法买卖国家机关公文、证件、印章罪;非法经营罪与非法出版物犯罪;非法经营罪与生产和销售伪劣产品罪等等都有体现。

(四)非法经营罪与走私罪

笔者认为,非法经营罪与走私罪的区别较为明显。首先,走私罪侵犯的客体是对外贸易管制,行为人通过逃避海关的监察,违反相应的海关法规,通过违法渠道运送违禁品进出口,并且偷逃关税。其涉及的客体比较广泛,包括武器、弹药,核材料,假币,文物,贵重金属,珍贵动物、珍贵动物制品,珍稀植物、珍稀植物制品,淫秽物品等。其客体直接影响定罪有无数额的限制,如走私武器、弹药、毒品等,无论数额,皆按相关罪名定罪。

由于走私行为人在走私后,会将走私物品进行倒卖,因此走私罪与非法经营罪在认定上存在一定的问题。笔者认为此时主要是看侵犯的客体是否是对外贸易管制。如果行为人在。走私人转卖其走私物品后,从第三人处购买走私物品则构成非法经营罪。 非法经营罪是我国经济犯罪中比较特别的一个罪名,不论是计划经济时期,还是在市场经济建立初期,尤其是在各项法律、法规尚不健全的情况下,作为一种覆盖面较宽的惩治经济犯罪的刑法规范,对维护社会经济秩序起到了积极的作用。[10]由于它的渊源及背景导致其在认定上一直存在问题。但笔者认为无论如何认定此罪名,一定要依照罪刑法定的原则,限制法官自由裁量的力度。非法经营罪必须面对复杂多变的社会经济形势。[11]这也就要求法制的进步与发展,不断将条文明确化,规范化,使其更加适应社会与经济的发展。而法制的发展不仅需要国内学者专家的共同努力,同时也需要对国外优秀经验的参考与借鉴。法制发展依然具有很大的上升空间,有待进一步的完善,任重而道远。法律代表着最接近完美的文明。

[12]

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[2]唐滔.非法经营罪的法律适用问题[J].湖南警察学院学报..2013.(6).17.

[3]项金发.非法经营罪认定难点浅析[J].湖南警察学院学报.2013.(1).18.

[4]魏玲.非法经营罪的认定问题[J].重庆与世界.2013.(12).2.

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[6]韩召敬,顾海宁,衡琳琳.立法视角下的非法经营罪附加刑问题的研究[J].绵阳师范学院学报.2013.(12).99.

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[8]舒岚.辨清非法经营罪兜底条款的适用难题[J].知识经济.2013.24.

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[10]刘树德.“口袋罪”的司法命运[M].北京大学出版社.2011.8

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[12]冯象.政法笔记[M].江苏人民出版社.2004.35.

A study on Determining the Crime of Illegal Business Operations

Zhou Di Abstract:The crime of illegal business operations is a crime which exist quite controversial in theory and practice.due to the differences between Laws ,regulations and Fallback provision there has always been some problems about the recognition of the this crime, thus it also lead to the situation that the law enforce departments is need of rigid standards in handling this kind of cases. So, this paper states respectively the constitutions and elaborating The crime of illegal business operations by compared to the other crimes.

Keywords:Illegal business;constitution of a crime ;a legally prescribed punishment for a specified crime;pocket crime; amount

致谢

在我的论文完成之际,我首先向关心帮助和指导我的XXX老师表示衷心的感谢并致以崇高的敬意!王义华老师一直对我在完成论文过程中的各种问题予以耐心认真的解答,在指导我的论文的同时,也关心我的就业,学习以及各种困惑的问题,使我不仅对论文的完成充满信心,也帮助我给即将结束的大学生活划上了圆满的句号。

同时,也要感谢论文所涉及的各位学者。如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发,基于目前我个人的知识和水平将很难完成这篇文章。

最后,要感谢我的同学和朋友,在我写论文的过程中给予我了很多帮助,在与他们的谈话和交流中使我得到了很多写作的技巧和经验,以及在论文的撰写和排版的过程中提供意见和建议。

由于我的学术水平有限,所写论文难免有不足之处,恳请各位老师和学友批评和指正!

范文七:论非法经营罪 投稿:史玎玏

目 录

1、目录……………………………….…………(1).

2、论文提纲……………….……………………(2)

3、内容摘要、关键字(中、英文)….………(3)

4、正文……………….…………………………(5)

5、参考文献……………………………………(23)

论 文 提 纲

非法经营罪就是从投机倒把罪中分解出来的罪名之一,当年的投机倒把罪确实在当时国民经济秩序混乱时期到很大的稳定作用。但它所包含的许多内容过于笼统, 以致司法部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪处理,界限不明确,造成执行的随意性,一定程度上损害了法律的严肃性,也不利于保护公民合法权益。鉴于此,修订后的《中华人民共和国刑法》对原来的投机倒把罪进行了分解。新《刑法》第225条规定的非法经营罪, 即是从原来的投机倒把罪中分解出来的。本文主要从以下四个方面论述非法经营罪:

1、非法经营罪的构成

2、非法经营罪侵犯的客体

3、非法经营行为

4、认定界限

论非法经营罪

[摘要]:我国97年刑法第225条规定了非法经营罪,这是79年刑法所没有的新增加的罪名。是分解投机倒把罪形成的。是按照市场经济要求应运而生的,符合罪刑法定原则的规定,也能与各国立法例相一致。本文试全面分析非法经营罪,从其自身构成,到其所侵犯的客体,和通过与其他罪之间对比比较的方法,就本罪的有关问题作些初步探讨。

[关键词]:非法经营罪;市场管理活动;界限。

[Abstract]: The penal code of 97 years of our country 225 regulation rules settled the illegal management offense, this is 79 years, the new augmentative criminal charges that penal code have no.Resolve the speculation to pour to become the offense.Request to emerge with the tide of the times according to the market economy of, meet the provision that the offense penal code settles the principle, also the

ability is in accordance with the lawmaking example of all countries mutually.This text tries to analyze the illegal management offense completely, constituting from its oneself, arrive a body that it infringe upon, and pass with the method that a contrast of other offenses compare, making some first step studies for the relevant problem of this offense.

[Key words]: Illegal management offense;The market management activity;Boundary.

论非法经营罪

一、非法经营罪的构成

非法经营罪是违反国家规定,进行非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。它的主体是一般主体,包括自然人和单位。客体是国家对市场的管理,类客体是破坏社会主义经济罪中的破坏市场经济秩序。主观方面是故意,并以营利为目的,值得一提的是,刑法条文并没规定以营利为目的,从严格罪刑法定讲,应该完善刑法条文规定以营利为目的。下面着重阐释一本罪的客观方面:

(1)如何理解非法?

它表现为违反国家规定,进行非法经营,此处的非法,固然指违反法律.行政法规,但对于一些法律行政法规没有规定的,对一些行政规章的违反算不算本罪的非法呢?此处应采取广义解释,这是符合本罪的立法精神的,有利于打击犯罪,保护社会和人民的合法利益。

(2)何谓情节严重?

对此,刑法没有明确规定,不同的非法经营行为,

情节严重的标准不同,大致可以从两个方面加以判断: 基本情节是非法经营的数额.非法获利的数额和非法经营数量的大小,至于数量较大的起点和标准应当根据当前市场经济发展和非法经营罪的实际情况有司法解释具体规定,如非法买卖外汇20万美元以上或非法所得5万元人民币以上的,属情节严重。

还必须考虑行为的其它情节是否严重,对非法经营的动机.目的.时间.地点.手段.形式.对象.危害后果等具体情节进行全面的分析,以确定是否非法经营。如2003年5月5日施行的《关于办理规定预防控制突发疾病疫情等灾害的刑事案件具体应用若干问题的解释》

第6条规定,违反国家在预防控制突发传染病疫情等灾害期有关市场经营价格管理规定的,哄抬物价,牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或其他严重情节的,以非法经营罪定罪。

二、非法经营罪侵犯的客体

我国刑法理论界对本罪客体的论述归纳起来,可分为四种不同的观点:一是“市场经济秩序说”。该说认为

本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”。二是“市场秩序说”。 该说认为本罪侵犯的客体是“市场秩序,也就是国家对市场交易行为的监督管理制度”。三是“市场管理秩序说”。 这种学说又有两种不同的表述:(1 )将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”;(2)将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定、有序的经济状态”。四是“管理活动说”。该说认为本罪侵犯的客体是“国家对市场正常的管理活动”。

“市场经济秩序说”把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体,而没有进行具体的分析。这种观点把本罪侵犯的客体范围定得过宽,并没有充分揭示出本罪的本质特征。而且,该说前冠以“社会主义”也属多余。因为我国刑法所保护的社会关系都是社会主义社会关系,作为本罪侵犯客体的市场经济秩序的社会主义性质在此是不言自明的,勿需赘言。

“市场秩序说”把本罪侵犯的客体界定为市场秩序,

并将其等同于国家对市场交易行为的监督管理制度,其明显的缺陷有二:(1 )市场秩序是国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态,是市场运作的目标,而不是一种监督管理制度;(2)监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段, 而非市场调控手段的全部内涵,而且即使是包含了其全部内涵,这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征,而不能从整体上反映其本质特征。

“市场管理秩序说”中的第一种表述强调的是国家依法管理而形成的市场运行状态,第二种表述强调的是一种经济状态。从字面上看,前者所界定的市场运行状态的范围显然要窄于后者界定的经济状态,但二者并没有多大的本质区别,在此笔者不对其一一评述。笔者认为此说将我国社会主义市场经济建设中加强市场调控所追求的目标-稳定、有序的市场运行状态或经济状态作为非法经营罪的直接客体有些不妥。因为我国社会主义市场经济体制正在建设过程中,这种稳定、有序的市场运

行状态或经济状态有的还处于正在建立、改善、完备之中,而不可能成为非法经营罪侵犯的直接客体。

“市场管理制度说”也存在两种缺陷:(1 )国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度没有涵盖本罪所违反的全部法律、法规。本罪所违反的法律、法规还应当包括有关专营、专卖物品法律、法规,对外贸易管理法规以及有关其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的管理法律、法规;(2 )市场管理制度只是破坏社会主义市场经济秩序罪的特定犯罪前提,而本罪的特定犯罪前提则是市场交易的管理法规及其形成的管理制度,但犯罪前提并非其侵犯的客体,不能将两者混淆起来。 通过上述分析笔者认为,“市场管理活动说”较为妥当,但它还只是破坏社会主义市场经济秩序犯罪的共同客体,还需要对其具体化。首先,破坏市场管理活动最能反映这一类经济犯罪的本质特征。因为国家市场管理活动就是国家市场管理部门适用或执行市场管理法规与制度的行为,它主要是通过对合法经营行为、活动的保护与对不法经营行为、活动的法律制裁而完成,违反市

场管理法规与制度是破坏市场管理活动的前提,而破坏市场管理活动必然导致对市场调控目标-市场管理秩序的侵犯。从这个意义上讲,破坏社会主义市场经济秩序罪本质上是一种严重破坏国家市场管理活动的行为。非法经营罪侵犯的客体也应为市场管理活动的具体化。其次,市场管理活动是一个大概念,市场体系是各类商品市场和要素市场的总和,它存在着许多不同种类的市场,而有多少种市场,就有多少种市场管理活动。非法经营侵犯的只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品,进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。简言之,即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。也就是说,本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。

三、现行刑法规定的三种非法经营行为

1.未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为。这一行为的本质特征即是经营对象的特定性,其非法经营的对象必须是

国家禁止或限制自由买卖的特定物品。市场经济体制并不意味着国家对市场采取放任的态度。国家对市场经济体制的管理主要是通过一只“看不见的手”起着宏观调控作用,有时还从关系国计民生的需要出发,参与市场经济的微观活动。国家在一定时期内禁止或者限制某些特定物品进入流通领域(即交易市场),即是对市场经济微观活动的干预,这种干预对于稳定国民经济秩序,促进市场经济发展是必不可少的。就目前而言,国家禁止或者限制买卖的物品多属涉及整个国民日常生活(如烟草、药材)、国家生产管理秩序(如农药、化肥、兽药、种子、农用药膜等重要农业生产资料)、金融管理制度(如金银及其制品)等方面内容的特定物品。国家对这些物品是否能够进入市场实行准入制度,即经营这类物品必须持有国家有关行政管理部门核发的经营许可证;否则,这些物品不能进入交易市场。任何违反这种调控手段的经营行为即为非法经营行为。至于哪些物品为国家限制或禁止自由买卖的物品,只能由法律或行政法规确定。本罪没有明文规定作为该种非法经营行为犯罪对象的特

定物品的具体种类,是因为这些物品的范围是随着市场经济的发展以及市场经济体制的逐步完善呈变化状态。不同的历史时期,不同的经济状况,国家限制或禁止自由买卖的物品种类有所不同。

另外,我们还需要注意这样一个问题,凡已由新《刑法》明确单独规定为犯罪的非法买卖特定物品的行为不应该再作为这种非法经营行为处理。也就是说,凡已由新《刑法》中其他罪规定为犯罪对象的特定物品,均不能成为本罪的犯罪对象。这些特定物品主要有车票、船票(第227条),人民警察制式服装、车辆与牌照等专用标志、警械(第281条),窃听、窃照等专用器材(第283条),文物(第325、326、327条),国家机关以及武装部队的公文、证件、印章(第375、280条),国家档案(第329条),武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志(第375条第2款),等等。同样,非法经营国家禁止买卖的枪支、弹药、 爆炸物、核材料、毒品及毒品原植物、淫秽物品、各种伪劣商品、侵权复制品、假冒注册商标标识及商品,由于立法已将其独立定罪,也不能再认定

为非法经营罪。从广义上讲,非法买卖(主要表现在倒卖上)上述特定物品也属于非法经营国家限制或者禁止自由流通与买卖的物品的行为。这种犯罪对象的特定化而导致犯罪独立化的现象,属于特别法条立法现象,自然应依特别法优于普遍法的原则对上述犯罪行为进行定罪论处。

2.买卖进出口配额许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。根据《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)的规定,国家实行统一的对外贸易制度。实行统一的对外贸易制度,对于维护国家在对外贸易方面的整体利益,避免各行其事而造成不必要的国家损失,维护公平、自由的对外贸易秩序,对于处理国与国之间的外贸关系,都是十分必要的。为了保证按照统一的对外贸易制度发展对外贸易,我国目前对企业从事外贸经营采取许可制度,而对某些根据《对外贸易法》第16、17条需要限制、禁止自由进出口的特定货物的进出口实行许可证制度。同时,国家还要求进出口货物必须提供

原产地证明。进出口许可证,是指由国家许可对外贸易经营者进出口某种货物或技术的证明。它是对外贸易经营的有效依据,也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。因此,进出口许可证必须是真实有效的,不允许伪造、变造,也不允许进行买卖。买卖进出口许可证,必然会扰乱国家的对外贸易秩序,因而必须予以惩治。进出口原产地证明,是指用来证明进出口货物、技术原产地的有效凭证。它是进出口国或地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇的凭证。我国出口货物原产地证明书由国家进出口商品检验部门设在地方的进出口检验机构、中国国际贸易促进委员会及其分会以及国家对外贸易主管部门指定的其他机构按照对外经济贸易主管部门的规定签发。由于进出口原产地证明同进出口许可证一样是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的,同样不允许进行伪造、变造、买卖。凡是买或卖或买入后又卖出这种证明的行为,都是对国家进出口管理制度和统一的对外贸易秩序的破坏,具有一定的社会危害性,必须予以严厉惩治。在新《刑

法》颁布实施前,侵犯上述两种证明文件构成犯罪的行为,都是根据《对外贸易法》第38条的规定,比照妨害公文、证件、印章罪进行定罪处罚的。修订《刑法》时,考虑到这两种非法买卖行为主要侵犯的是我国对外贸易管理活动,破坏的是市场经济秩序,因而把这两种买卖行为作为非法经营罪的客观行为进行定罪处罚,这是需要予以特别注意的。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件,一般是指经营某些特定被限制买卖或禁止自由买卖的物品时应由有关行政主管部门依照法律、法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件。对任何限制买卖或禁止自由买卖的特定物品,国家均实行经营许可证制度,或者采取特定批准文件的方式对此进行经营管理。如烟草专卖许可证就是国家烟草专卖局颁发给企业单位或个人准许其经营烟草专卖品的证书。非法买卖这些证明文件的行为,必然会扰乱市场经济秩序,引起经营贸易秩序的混乱。因此,新《刑法》将此类行为,作为非法经营罪的客观行为方式的一种。

3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如何认定

这种非法经营行为,需要通过有关法律、行政法规的具体规定予以明确化。本罪的其他应根据3个特征,要有非法的根据;对市场秩序有危害性,发生在流通领域;具有严重性。结合司法解释可以以3个标准来衡量和判断。具体结合司法解释,有以下几种非法经营行为:

(1) 1998年全国人民代表大会常务委员会《关于骗汇逃汇和非法买卖外汇罪的决定》,在国家规定的交易场所之外,非法买卖外汇,扰乱市场秩序.情节严重的;

(2) 规定行为人以营利为目的,非法经营国际电信业务的,情节严重的;

(3) 2001年最高人民法院公告《最高人民法院关于情节严重的传销和变相传销行为如何定性问题的批复》之规定,对于1998年国务院《关于禁止传销经营活动通知》发去之后,仍然从事传销和变相传销活动的;

(4) 生产销售“瘦肉精”的,情节严重的;

(5) 1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,所谓的“非法出版物”;

(6) 其他的垄断货源.哄抬物价,严重扰乱市场秩序等等。

非法经营罪的界限问题

正确认定非法经营罪除了对其自身构成的深刻理解,还要与其他罪比较的全面分析。

四,非法经营罪的认定界限

正确认定非法经营罪除了对其自身构成的深刻理解,还要与其他罪比较的全面分析。

1.罪与非罪问题,需要注意两个方面:

(1). 非法经营行为与正当经营行为的界限,可以从两个方面判断:①行为人主观方面有无扰乱市场秩序的故意和获取非法利润的目的,②客观方面有无违反国家有关法律行政法规所顺序并加以保护的市场经营行为。具体的有无违反97年刑法225条及相应司法解释,而当经营则是国家法律行政法规所允许并加以保护的市场经营行为。

(2). 非法经营罪的行为与一般违法行为的界限:其区别在于情节是否严重。关于情节严重判断标准参见前面

非法经营罪构成要件中的第二条。

2.与逃汇罪的界限问题

二者在犯罪对象和犯罪主观方面有共同之处,主要区别在于:

(1).犯罪客观表现不同.

逃汇罪是违反国家规定,擅自将外汇存入境外或者将境内的外汇非法转移到境外的行为,而非法经营外汇则在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇情节严重的行为,有3种行为方式:①在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,非法买卖外回20外援以上的活非法所的5万元人民币以上的;②公司企业或者其他其单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段或者明知为造变造金融凭证商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万元以上或者违法所得50万元人民币以上的;③居间介绍骗购外辉100万美元以上或违法所得10万元人民币以上的

(2).犯罪主体不同

逃汇罪主体仅限单位,是纯正的单位犯罪。而非法经营罪主体可为单位可为自然人。

(3).定罪要求不同

逃汇罪要求数额较大的数额犯,而非法经营罪以情节严重为必备要件,是刑法理论中的情节犯。通常认为此处的情节严重之非法买卖外汇数额巨大或违法所得数额较大或多次非法买卖外汇或非法买卖外汇严重冲击人民币汇率稳定的或非法买卖外汇造成恶劣之国际影响的活给国家人民利益造成其他重大损失的等等。

3.与买卖国家公文证件印章罪界限:

与买卖国家公文证件印章罪之以金钱为对价买入或卖出国家机关的公文证件印章行为,而非法经营罪对象为国家机关颁发的公文。区别在:

(1).对象差异:非法经营罪的国家机关公文仅限于进出口许可证.进出口原产地证明及其他法律行政法规的经营许可证和批准文件。而买卖国家公文证印章罪的对象是非法经营罪以外的国家机关公文证件。实践中操作时可以看出非法经营罪的证件都是具有《对外贸易法》

规定从事对外贸易资格的法人和其他组织向有关部门提交相关文件资料获得的。

(2).客观行为方式区别:非法经营罪还包括许多其他的内容,而买卖国家公文证件印章罪仅限于国家机关的公文证件印章行为。

4.与生产销售伪劣产品罪区分:

二者均来源于投机倒把罪。生产销售伪劣产品罪违反各类产品质量管理法规和工商行政管理法规,生产者销售者在产品中掺杂掺假.以假充真.以次充好或是不合格的冒充合格的行为。

(1).犯罪对象的区分:生产销售伪劣产品罪仅限于商品,非法经营罪还包括公文证明文件。伪劣商品指‘97年刑法140条明确规定的“掺杂.掺假.以假充真.以次充好.以不合格产品冒充合格产品的行为”,其他的如《产品质量法》伪造产地或冒用他人厂名地址,伪造或冒用认证标志,名优标志的商品均非所述所称伪劣商品,而非法经营对象则不同,参见前述。

(2).行为方式不同:生产销售伪劣产品罪行为人经营

对象是不符合资量标准产品。非法经营则是越权经营,未经许可经营专卖或其他限制商品。

5.与走私罪区别:

二者在主体主观方面同类客体基本相同,直接客体方面不同。尤其在国内转手倒卖走私物品行为时,下列情节严重的销售走私货物和特许减免物品的行为,应以走私罪论处:

(1).直接向走私人非法收购走私进口的货物物品并且在国内倒卖的;

(2).在内海领海收购贩卖国家禁止进出境的物品或国家限制进出口货物物品,没有合法证明的;

(3).走私分子逃避海关键都进入我国境内贩卖起走私货物物品的,这是走私的继续;

(4).受走私者收买指使,帮助走私分子在国内贩卖走私货物物品的是共犯。

除此以外,其他销售走私物品特许减免税物的行为,为非法经营罪论处。为走私目的买卖进出口许可证进出口原产地证明,如果是走私的手段,属于牵连犯,不实

行数罪并罚,应当选择一个重罪处罚。

结束语

概观世界各国刑事立法,确立非法经营罪的惟中国与俄罗斯,与两国相似的一些历史背景不无关系.与时俱进不仅仅是我党在新形势下提出的方针政策,同时也是我们从事各种工作的创新思维纲领。因为在我国的法学理论当中,政策在一定历史条件和意义上也是法律的渊源。我国政府承诺在加入WTO一定时期内直销立法,就这一承诺很大程度上说明我国政策依法治国的态度和与时俱进的先进执政为民风格,同时也印证着得出非法经营罪需要社会其他方面及其他法律比如反不正当竞争法等配套措施完善。

参 考 文 献

(1).吴大华、谢玉童主编:《中华人民共和国新刑法实务全书》,红旗出版社1997年版。

(2).高西江,《中华人民共和国刑法的修订与适用》,中国方正出版社1997年版。

(3).肖扬,《中国新刑法学》, 中国人民公安大学出版社1997年版。

(4).陈兴良,《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社,1997年4月。

(5).赵秉志,《刑法相邻详尽罪名界定与运用》,吉林人民大学出版社,2000年版。

(6).黄景屏,《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社,1999年5月。

(7).何秉松,《刑法教科书》,中国法制出版社,2000年6月。

范文八:非法经营罪 投稿:赵鯤鯥

非法经营罪

根据《行政许可法》、《国务院对确需保留的行政审批 项目设定行政许可的决定》以及《国务院决定对确需保留的 行政审批项目设定行政许可的目录》等行政法律法规的相关 规定,成品油的经营资格须经商务部审批,属于国家特别许 可的项目,即经营成品油,不仅要取得工商营业执照(一般 许可),还必须取得成品油经营许可证(特别许可),二者 缺一不可。只取得一般许可而没有获得特别许可,但经营特 别许可制度下的物品,属于非法经营行为,可能上升到非法 经营罪。 国家矿产资源法等明文规定,“石油资源的勘察开采、 审批发证实行国家一级管理。各级地方政府及有关部门均无 权受理国内外任何单位勘察、开采石油资源的申请,无权办 理石油资源的审批登记手续,无权颁发或变相发放勘察许可 证、采矿许可证。凡违反上述规定,越权擅自办理的审批登 记及发放的证照,一律无效。

范文九:非法经营罪 投稿:王莤莥

概念

非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

法律条文

《刑法》

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

浙江省高级人民法院 《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 刑法第225条 【非法经营罪】

(一)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:

⑴非法经营证券、期货、保险业务,数额在30万元以上不满150万元的;

⑵非法从事资金支付结算业务,数额在200万元以上不满1000万元的;

⑶违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在100万元以上不满500万元的,或者造成金融机构资金20万元以上不满100万元逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上不满50万元的;

⑷违法所得数额在5万元以上不满25万元的;

⑸情节严重的其他情形。

具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

⑴非法经营证券、期货、保险业务,数额在150万元以上的;

⑵非法从事资金支付结算业务,数额在1000万元以上的;

⑶违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的;

⑷违法所得数额在25万元以上的;

⑸情节特别严重的其他情形。

(二)非法经营外汇,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:

⑴在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上不满100万美元或者违法所得数额在5万元以上不满25万元的;

⑵公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上不满2500万美元或者违法所得数额在50万元以上不满250万元的;

⑶居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上不满500万美元或者违法所得数额在10万元以上不满50万元的;

⑷情节严重的其他情形。

具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

⑴在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在25万元以上的;

⑵公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在2500万美元以上或者违法所得数额在250万元以上的;

⑶居间介绍骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元以上的;

⑷情节特别严重的其他情形。

(三)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:

⑴个人非法经营数额在5万元以上不满50万元或者违法所得数额在1万元以上不满10万元的;

⑵单位非法经营数额在50万元以上不满250万元或者违法所得数额在10元以上不满50万元的;

⑶非法经营数额或者违法所得数额接近上述二项的数额标准,且两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

⑷情节严重的其他情形。

具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

⑴个人非法经营数额在50万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;

⑵单位非法经营数额在250万元以上或者违法所得数额在50万元以上的;

⑶非法经营数额或者违法所得数额接近上述二项的数额标准,且两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

⑷情节特别严重的其他情形。

60.刑法的226条 【强迫交易罪】

具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

⑴造成人员轻伤,或者轻微伤2人以上的;

⑵造成直接经济损失2000元以上不满1万元的;

⑶强迫交易3次以上不满10次,或者强迫3人以上不满10人交易的;

⑷强迫交易数额在1万元以上不满10万元,或者违法所得数额在2000元以上不满2万元的;

⑸强迫他人购买伪劣商品,数额在5000元以上不满5万元,或者违法所得数额在1000元以上不满1万元的;

⑹情节严重的其他情形。

具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

⑴造成直接经济损失1万元以上的;

⑵强迫交易10次以上,或者强迫10人以上交易的;

⑶强迫交易数额在10万元以上,或者违法所得数额在2万元以上的;

⑷强迫他人购买伪劣商品,数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;

⑸情节特别严重的其他情形。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

(二)》

第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1.非法经营食盐数量在二十吨以上的;2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。

(二)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:

1.非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

2.非法经营卷烟二十万支以上的;

3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:

1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;

2.非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的;

3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的;

4.违法所得数额在五万元以上的。

(四)非法经营外汇,具有下列情形之一的:1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;

2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;

3.居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

(五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;

2.个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;

3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;

4.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;

(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的;

2.个人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的;

3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;

4.虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:

1.经营去话业务数额在一百万元以上的;2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;

(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

(八)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

4.其他情节严重的情形。

范文十:非法经营罪 投稿:覃赣赤

非法经营罪

非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

构成要件

客体要件

非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序,为了保证限制买卖物品和进出口物品市场,国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容,买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外,还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的规定,国家实行统一的对外贸易制度,根据平等互利的原则,促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定,给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施,为了保证按照上述规定发展对外贸易,国家要求进出口货物必须提供原产地证明,对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此,进出口原产地证明、进出口许可证必须是真实有效的,不允许进行伪造、变造。同时,进出口原产地证明、进出口

许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的,不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证,扰乱国家的对外贸易秩序,因此必须予以惩治。

客观要件

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

主体要件

本罪的主体是一般主体,即一切达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体,依本条愿意是指经营者,但在市场经济条件下,“无人不商”,如果将本罪的主体限定为特殊主体,将会使许多没有任何经营许可证(非经营者)的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处,因之,本罪的主体为一般主体。

主观要件

本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

罪名认定

1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。

2、在主观上要求行为人必须是出于故意,且以营利为目的,对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的,不认为构成,而只能给予行为人以行政处罚。

3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪,而认定情节是否严重,应以非法经营额和所得额为起点,并且要结合行为人是否实施了非法经营行为,是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果,是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。市场经济既是自由经济,也是法治经济,判断非法经营罪应当注意如下问题:

1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。

非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定,国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定,所以不是指违反一般的关于经营的法规。无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营,只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时,才属于刑法意义上的非法经营行为。例如,营业执照中没有经营烟草的内容,但是如果超出范围经营了烟草,因为烟草属于专营物品,因而这是一种非法经营行为。但是如果超出范围经营的不是需要经过行政许可或者审批以及专营专卖或者限制性买卖的物品,则不属于非法经营行为。

2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。

根据刑法“法无明文规定不为罪,不处罚”的基本原则,其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行,依法追究刑事责任。并且对于法律、行政法规或者司法解释

关于其他非法经营行为的规定,应当受到“禁止适用事后法”原则的限制,否则,非法经营罪的范围将会被随意扩大。

3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定的两种犯罪形式。

第十一条规定,以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定,生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、饲料添加剂原料,情节严重的,依照前款的规定定罪处罚。

实施前两款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十二条规定,违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。

非法经营罪立案标准

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定,对非法经营案,符合下列情形之一的,应当追诉:

一、违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)经营去话业务数额在100万元以上的;(2)经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上

的;(3)虽未达到上述数额标准,但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务,受过行政处罚2次以上,又进行非法经营活动的。

二、非法经营外汇,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上的,或者违法所得数额在5万元人民币以上的;(2)公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇数额,在 500万美元以上的,或者违法所得数额在50万元人民币以上的;(3)居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。

三、违反国家规定,出版、印刷、复制、发行非法出版物,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)个人非法经营数额在5万元以上的,单位非法经营数额在15万元以上的;(2)个人违法所得数额在2万元以上的,单位违法所得数额在5万元以上的;(3)个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的,单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。

四、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,非法经营数额在30万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的,应予追诉。

五、个人或单位从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的。

非法经营罪量刑标准

犯非法经营罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金。

情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

单位犯非法经营罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定处罚。

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