（大理）马培杰律师
在我接受的案件咨询中，经常有案件当事人因为一审时的粗心或者诉讼过程中的情况变化，咨询在民事诉讼的上诉中是否可以变更诉讼请求的问题，大理马培杰律师再此撰文综述，希望对大家有所帮助。
一、在上诉中变更诉讼请求是可以的，但二审法院有独特的处理方式。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第１
８４条，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，
第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调
解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
审判实践中，诉讼当事人对一审判决不服向上一级人民法院提起上诉，二审法院一般只对原审诉讼请求有关的事实和适用法律进行审查。但是，往往有案件当事人因为一审时的粗心或者诉讼过程中的情况变化需要变更诉讼请求，例如，一些当事人在一审起诉时的诉讼请求比较原则，只是提出了一项损害赔偿数额，而其据以支持诉讼请求的理由在一、二审程序中发生了变化，比如说由一审的违约损害赔偿变更为二审的侵权损害赔偿。实践中还有的由违约损害赔偿变更为二审的无效合同缔约过失损害赔偿，后者由一审的股东之间诉讼变更为二审的股东代表诉讼。在这些情形中，表面上看是诉讼请求的变更，实际上是提出了一项新的诉讼请求，对此如果二审迳行审理、裁判，可能会违背两审终审的原则。
对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独出心裁立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”根据该条之规定，如果你想变更赔偿数额，只能请二审法官进行调解，如果对方不同意调解，或者最后当事人双方达不成调解协议，你只能另行提起诉讼。
二、 何谓增加、变更诉讼请求：
（一） 所谓增加诉讼请求，就是指在起诉、反诉时的诉讼请求的基础上
再加多一些其它的诉讼请求事项。包括两种情况：1、诉讼请求事项的增加。如借款合同纠纷案件中，原告起诉时的诉讼请求是要求人民法院判令被告立即归还借款本金，在诉讼过程中，原告增加要求被告支付从借款时至借款本金还清时的利息。2、诉讼请求量的增加。如在侵犯名誉权案件中，原告起诉时的诉讼请求赔偿其精神损害抚慰金5000元。在诉讼过程中，原告在诉讼请求项目不变的情况下，将精神损害抚慰金提高到10000元。这提高的5000元，就是增加的诉讼请求，属量的增加。
（二）所谓变更诉讼请求，是指当事人将先前提出的诉讼请求更换为新
的诉讼请求，包括原告诉讼请求的变更、被告反诉请求的变更、第三人参加诉讼的诉讼请求的变更。变更诉讼请求有两种情况：第一种是当事人要求相对方承担民事责任的方式的更换；第二种是当事人认为提出诉讼时其主张的法律关系的性质或者民事行为的效力发生变化，需要变更诉讼请求。
三、变更诉讼请求的时限
《证据规则》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，这里要注意在法院规定的期限内提出申请。
诉讼请求的意义和作用
诉讼请求是指原告获得实体法上的具体法律效果地位或具体法律效果的诉讼主张。我国民诉法规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实理由，一般认为，这里的诉讼请求指的是当事人所欲达到的具体法律上的效果。原告所提出的诉讼请求一定要具体明确，具体明确的诉讼请求应是：（1）在质的方面，必须具体明确请求给付什么、请求确认什么或请求形成什么；（2）在量的方面，必须具体明确请求多少，比如应明确请求或付金钱或种类物的具体数量。
在具体案件中，法院可依据当事人的诉讼请求确定当事人争执的法律关系（即诉讼标的）。诉讼标的是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出的裁判的法律关系。诉讼标的是任何一起民事纠纷案件都必须具有的，它作为当事人争执的特定民事权利义务关系，便成为法院裁判的对象。诉讼标的发挥着其民事诉讼之核心作用，对民事诉讼理论与实务的产生重大意义,作为大陆法系民事诉讼的核心理论问题之一，诉讼标的理论从一开始就肩负了一项重要的历史使命，即要圆满地解决诉的合并与变更，重复起诉的禁止，法院的审判对象、当事人争执点的确定，以及既判力客观范围的根据等问题。 诉讼请求是实现诉权的前提。诉权：是由诉的法律制度所确定的，赋予当事人进行诉讼的基本权利，是指公民所享有的请求国家维护自己的合法权益的权利。即赋予民事法律关系主体在其权利受到侵犯，或者权利义务关系发生争执时，具有进行诉讼的权能。诉权完整内涵包含程序含义和实体含义两个方面：程序含义，是指程序上向法院请求给予司法救济的权利。实体含义，是指请求保护民事权益或者解决民事纠纷的权利，亦即公民有权请求法院同意其在实体上的具体法律地位或具体法律效果的主张。
在案件审理中，当事人的诉讼请求将作为主线贯串于诉讼始终，当事人围绕诉讼请求举证、质证，围绕诉讼请求就其法律依据层层辩论，当事人无论对于事实的分歧陈述，还是对法律关系的不同认识，归根结底，都体现在诉讼请求上。法官对案件的评议、判决书的制作以及判决主文均围绕当事人的诉讼请求展开，判决书的内容是评议内容的缩写，判决主文就是对当事人诉讼请求的针对性回答。
!中共福建省委党校学报
论诉讼请求的分割
梁开斌
$%#厦门大学法学院%福建厦门
摘$%
关键词(诉讼请求#诉讼标的#分割
中图分类号(()
在以德国$日本为代表的大陆法系中!并没有明确提及诉讼请求分割制度#但是!在其对%一部请求诉讼&
一#分割诉讼请求的案例探讨
司法实践中有这样的一些案件!依据通常的审判方式!其应当在整体上被视为一个审判单位!给予统一的程序处理#但是!这些案件本身的特殊性!却令法官左右为难!无法如此对待#
’一(后续损害无法准确预见的情形
该情形可细分为二)其一是后续损害的发生与否!无法准确预见!如对人身侵害的后遗症判断*其二是后续损害的范围大小!无法准确预见!如对人身侵害的后续治疗费评估#此二类案件中!由于无法准确预见后续损害!原告在前诉终结后!经常不得不再燃纷争!提起后诉#收稿日期(#&&+,&’,
作者简介(梁开斌!男!福建莆田人!讲师!厦门大学法学院博士研究生
陈辉庭!男!法学博士!中共福建省委党校科社$法学教研部讲师%
++’+
!中共福建省委党校学报
各国的审判实务通常都允许后诉的提起!但关于后诉正当化根据的理论描述!则有所不同
!诉讼中明示保留原告提起第二次诉讼的权利&’在我国!最高院通过司法解释规定了后遗症问题的可诉性!但该司法解释并未覆盖因违约所造成的后续损害
上升为法律!也尚待考证
(二)可分之债中的诉讼试探
在民事诉讼中!总会存在许多不确定的因素’原告若无胜诉把握!则必然面临诉讼风险的承担’有鉴于此!原告常会出于诉讼策略的考虑!希望先行就一小部分的诉讼请求作诉讼试探!并根据诉讼的进程再行决定是否进一步扩张诉讼请求或者提起后诉讼’例如!原被告之间存有
对可分之债的诉讼试探!各国的处理态度可谓截然不同’在德国!立法上并无明文规定!但实务中承认此类诉讼的合法性’在
(三)订立诉讼契约的情形
实践中!原被告可能会就本可纳入本案审判范围的部分事项!达成诉讼契约!相互暂不进行攻击和防御’于此情形!法官若希望纷争得以一次性解决!可进行积极而适当的阐明!但是!法官若要求双方放弃诉讼契约!强行审理所有事项!则这种做法在程序法上难觅有力依据!在实体法上有侵犯当事人意思自治的嫌疑’以诉讼契约来分割诉讼请求的做法!已为美国的司法实践所采’%在德国2立法虽未明文规定当事人可以用诉讼契约来分割诉讼请求2但实务上颇为正视其之纷争解决机能2承认那些不违背法律强制性规定和公序良俗的%可诉性之排除或限制的诉讼契约-!,#$%)+’1在台湾地区民事诉讼法第)-+条之
(四)举证暂有困难的情形
在侵权案件中!经常会出现举证的困难’尤其是关于过错的证明!往往需要通过许多间接事实加以确定!甚至还包括法官的自由心证等裁量因素’在一个由系列侵害行为构成的侵权案件中!原告若为救急之需而诉求赔偿金!是否可以就部分足以确认的侵害事实先行起诉!而就尚存有证明困难的侵害事实!待日后采集到较为充分的证据2再行起诉*关于该类案件的诉讼请求分割2目前并无可参照的学说或立法例!但出于事理之性质!法院似乎不应强令原告一并提出诉讼请求’./*.
论诉讼请求的分割
二!分割诉讼请求的理论依据
上述四种情形!可谓各有不同!不同国家和地区的处理也有所差异!理应分别讨论
#一$诉讼请求的可分性
承认诉讼请求的可分性!有着相关的理论基础%
!&处分权主义的自然延伸
民事审判实践中!基于处分权主义!在满足一定的条件下!一般允许当事人提出&扩张&限缩以及变换诉讼请求
既然基于处分权主义!当事人享有上述诉讼请求的各种形态变化自由!同理!也应当赋予当事人以分割诉讼请求的程序自由
对于前文所列的四种情形!如果不允许原告分割诉讼请求!可能会侵害到其实体利益和程序利益
’二$案件事实的可分性
尽管诉讼请求的分割有其理论基础!但一个诉讼请求是否可以分割!其实是取决于案件事实的可分性
一个相对独立可分的事实!因而可以对之提出独立的诉讼请求%#*%+’$!,#-%也即!每一个违约行为构成但是!此处诸违约行为间的可分性并非一成不变%如果在一个违约行为发生后!履约方没有立即起诉!此后又发生了其他的违约行为!那么!出于诉讼经济的考虑!其将丧失单独起诉每一个违约行为的权利%此时!起诉前发生的多个违约行为被视为一个不可分的审判对象%例如!(对于定期给付租金的租赁合同!诉讼请求应当包括所有于诉讼开始时应付而未付的分期付款款项%当然!若在本次诉讼前履约方已经提起过诉讼!则在前一诉讼中被主张过的分期付款款项不能被包括在本次诉讼的诉讼请求范
**$*
!中共福建省委党校学报
围内!同理
&三’法律关系的可分性
无论是实务界的看法还是理论界的通说
以人身侵权导致的后遗症为例
&四’价值冲突的协调
诉讼请求的分割体现了当事人处分权主义这一价值取向!但是
诉讼经济原则要求纷争的一次性解决
若我国未来的民诉法改革
-((.
论诉讼请求的分割
三!分割诉讼请求的立法建议
!一
诉讼请求分割制度的创设#有两方面的理由$一方面#是使那些有分阶段起诉需求的特殊案件#获得多开一道诉讼程序的正当化根据#以利于当事人程序利益和实体利益的切实保护%诉讼请求分割制度的存在#修正了传统诉讼标的理论中法律关系不可分的内在局限#减少了诉讼标的范围和既判力范围上的灰色地带%另一方面#是让其他不需要使用诉讼请求分割制度的案件审判#更富有正当性%设立诉讼请求分割制度#并不是让大量的案件能够使用到该制度#恰恰相反#是在于让大量的案件无从使用该制度#是在于让诉讼标的范围&既判力范围和一事不再理原则的使用更为准确合理%创设该制度的主要目的#不仅仅在于诉讼请求分割的合法化#更在于对整个民诉法体系内在自洽性的追求%
!二
第!!!条$有下列情形之一的#可以向人民法院申请分割诉讼请求$
!一
!二
!三
!四
!五
人民法院对当事人提出的申请#认为确实存在分割诉讼请求利益的#应当予以准许%当事人未提出申请#但人民法院认为确实存在分割诉讼请求利益的#应当予以阐明%
!三
!&诉讼请求分割的申请
之所以要求原告提出申请#是因为诉讼请求的分割应当以明示方式为之%若原告不予以明示#径直就一小部分债权先行作诉讼试探#被告不明就里#以为原告已经放弃了其余大部分债权的诉讼请求#则很可能不会尽全力进行抗辩%如此#诉讼终结后#原告再援引前诉的裁判#要求对后诉予以同样处理#将会置被告于极为不利的境地%此外#在反诉中#被告也可以提出分割诉讼请求的申请%
对分割诉讼请求申请的批准#应是人民法院的权限所在%如此#既可以避免一些有违诚信滥用诉权的不法诉讼行为#又可以避免当事人因自己的错误认识而造成重复讼累#大大降低了诉讼不经济的可能性%究竟在那种情况下的诉讼请求分割会有违诚信原则#则应当授权法官依据个案来加以决断#暂不适合统一立法%
#&诉讼请求分割的阐明
对于当事人并没有提出分割申请#但确实存在分割诉讼请求利益的情形#法官应当行使阐明权%若原告经阐明后仍坚持一并起诉的#则前诉的既判力及于所涉案件之全部事实#当事人不得再行提起后诉%之所以要求法官阐明权的介入#是因为一方当事人本就不应该因对方在法律上的失误而获得不应有的利益%如此的处理#并不违背公平原则%
($%(
注释!
!我国学界有人将诉讼请求等同于诉讼标的!本文不采用这种说法!只将诉讼请求视为原告依起诉状格式中
#以美国为例!其在&判决的第二次重述’和&联邦民事诉讼规则’中!就或直接或间接地对诉讼请求的分割问题作出规定%!
$例如(原告魏
%作为一种诉讼策略!诉讼试探在我国已为人使用!例如!在&著作权法’修改后!中国音乐著作权家协会就先行状告了北京的几家JKL!要求其向词曲作者付费!以此观察法院的反应%此外!现行的许多以私益诉讼形式而为的公益诉讼案件!也频繁的使用诉讼试探方法%但是!这些诉讼试探仅是在同类而非同一个案件中展开!非本文所讨论的诉讼请求分割%
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’笔者曾经和多位法官交谈过可分之债的诉讼试探问题!答案甚不统一!有的认为应当允许再次起诉!有的认为不应当允许!还有的则觉得难以回答%
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)!
参考文献!
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!责任编辑张义祯
!7E!
朋友们，很高兴，我们又重逢在法徒。我是潘华明，今天还是接着上一个话题，也就是诉讼请求的五大类问题。问题提出来了，当然要想着怎么解决这些问题，接下来我们就一个一个的来探讨。今天先来讲讲如何应对诉讼请求不明确、不具体的问题。
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18:44 诉讼请求不明确的应对 来自法徒
上次这个问题我们展开了两个小点，包括其中还有一个附加的二审诉请的问题（上诉请求的不明确），因此其实是三个小点。
那针对上诉请求的不明确，我们的应对策略首先应当是什么呢？
首先，当然是应当及时地发现，这个应对是再如何强调都不为过的。请求不明确这个问题发现的越早越好处理，对之后诉讼顺利进行影响就越小。
那及时发现要把握好哪几道关口呢？
第一个当然就是立案关口。虽然现在推行立案登记制，但立案登记制只是说每一件案件必须要有回应，要依法登记，也就是必须要给前来立案的人一个答复（符合立案条件的依法立案，不符合立案条件的裁定不予受理），并不是说一经登记就是立案成功了。这个我觉得一定要明确，不能产生偏差。
起诉人来立案的过程中，立案法官当然要对诉状进行形式上的审查。这里，最高人民法院在确定级别管辖的一个司法解释里边作了明确要求，大致内容就是财产类案件人民法院应当要求当事人明确诉请包括标的数额来确定诉讼费用以及相应的级别管辖。所以，立案法官对诉讼请求的具体化、精确化把握最高法院是有明确的要求的。
如果发现当事人的诉讼请求不明确，在立案指导过程中应当及时向原告指出。我们上次举的例子是恢复原状，那这个原状到底是什么，原告你得明确在诉状里写清楚，即便请求里没有写清楚，那么至少在事实和理由里面必须专门予以准确的描述。否则，原告的这个请求就没有办法让法官来审理、让执行法官来执行。所以，我们的立案登记是第一道关口。
第二道关口就是主审法官刚刚接到案件的时候。这时候主审法官拿到卷宗或者拿到起诉材料，应当先浏览一下，做一些阅卷工作，不能一股脑的直接扔给书记员或者法官助理直接安排开庭。当然，如果与法官助理或书记员有明确分工的话，那作为法官助手，则需要先看一下这个诉状的诉讼请求是不是有不明确的地方，然后及时和原告或者上诉人进行沟通，要求当事人作进一步明确。如果当事人拒绝，则应当及时向主审法官进行报告。
第三道关口是第一次质证或者谈话的时候。法官在这个调查阶段有原告或者上诉人宣读诉状或者上诉状的环节，法官在此时应当留一个心眼，在当事人宣读诉状或我们在归纳的时候帮他看一下这个诉讼请求是不是精确。如果不明确、不精确，可以当庭要求原告或上诉人予以明确或精确。
第四个关口已经是比较被动的环节了，也就是到庭审和庭审辩论阶段。法官这时如梦初醒的再来审查诉讼请求是不是明确具体，但此时被告（被上诉人）可能就会提出来原告或者上诉人不能在庭审过程中再变更诉请了，如果法官允许变更的话应当给其对应的抗辩权利并重新给出答辩期或者举证期，这时候我们的案件审理就非常被动。
那如何应这个异议呢？
就要看原告对诉请一个明确或具体化是不是影响对方当事人的实体权利进而影响他的诉讼权利。比如说民间借贷案件，当事人粗略请求了还本付息，但双方对本金和利息在之前的审理活动中已经做了确认或者已经做了充分举证、质证和辩论。那这时候，原告如果对诉请再作进一步的具体明确的话，对被告实体权利几乎没有任何影响，其实质属于一种对诉讼请求的补正或更精细化的表述。这只是表述的问题，但不影响对方当事人的诉讼权利，那这个时候被告提出来的答辩期、举证质证期限要求就很有可能被法官驳回了。
但是，如果原告对诉请的进一步明确影响对方当事人的实体权利及诉讼权利，则应当支持被告的程序权利的主张。我们还是拿恢复原状这个例子来讲，如果之前对方根本不知道或者说法官也忽略了这个原状究竟是怎么样的一个状态，审着审着突然发现这个问题，且要求原告做进一步的补充，那这个时候这个原状就是本案一个重大事实问题，被告当然还有一个答辩、质证和反证的权利，当然需要合理的举证期间。所以，对于被告的异议我们要一分为二的看。
第五个关口是在庭审辩论终结之后宣判之前。比第四个关口更加麻烦，因为所有的审理程序都已经结束了，可能调解也进行了好几轮，法官在写判决书的时候突然发现原告的诉讼请求可能存在这样那样的不具体、不明确的问题。上一次讲了，有些法官会要求原告做一个书面的说明，然后在判决时作一个笼而统之的表述。但之前也分析过，如果诉讼请求的变更或所谓的具体化系对诉请内容的实质性变化且这个变化（增加）没有通知被告而是由法官直接判决，这就极大地剥夺了被告的诉讼权利，程序上存在很大的问题。
此时法官应该做一个判断，即属于诉讼请求的一个补正、完善，还是属于实质性内容的变化，如果是实质性的内容发生变化，要么不允许原告作诉请的变更，因为根据民诉法司法解释的规定，辩论终结的，诉讼请求不能再行变更，除非对方当事人同意，法官也乐意再行审理；如果对方当事人不乐意，那法官就只能驳回原告的诉讼请求（对遗漏补充的话，只能不予理涉）了。当然，如果不存在一案两诉的情况，原告可以另案起诉。
针对诉讼请求不明确中因客观因素原告无法明确诉讼请求的问题（比如说涉及到这个残疾等级的鉴定、护理等级的鉴定，那相应的赔偿项目肯定受到影响），我们如何应对呢？
如涉及司法鉴定的，则需要在鉴定结论出来之后立即组织双方进行质证，该要求鉴定人员出庭接受质询的，通知出庭接受质询。在这个工作做完之后，限定原告在一定期间内把相应诉讼请求相应项目进行补充、明确即可（相应的诉讼费用需进行补交），这样也就顺理成章的可以进一步的进行审理了。如涉及审理期间的费用计算的（如租金损失、违约金、利息或罚息的具体金额），则可以在案件初步审查时就可以要求当事人明确计算期间（如计算至判决生效给付之日）和计算标准（如同期银行贷款利率、合同约定的租金等），这样，无论审理的期间有多长，只要有计算的期间和相应的计算公式，就可以轻而易举地得出相应具体的金额。
对于二审的上诉请求问题。我们之前提到过，但没有专门去讲，这里顺便也提提。如上篇所述，上诉请求在实践中五花八门，很多的上诉状没有具体的上诉请求，当事人要求二审法院究竟怎样改判、具体什么尺度都不明确。这时候就需要二审法官按照我们刚才说的几个步骤进行第一时间地审查并要求上诉人进一步明确。
如果是实质性的变更的话，则必须受诉讼法的限制。因为上诉案件的审理也要遵循不告不理的原则，二审法院原则上只审理当事人提出的上诉请求，没有提出上诉的，即便二审法院发现一审存在错误也不主动进行纠正，除非是存在违法情形（比如说一审法院认定合同有效，双方当事人对这个有效性都没有提出上诉，但是二审发现这个合同存在违反法律、行政法规禁止性规定，应当确认为无效的合法性问题）以及原审裁判可能损害第三人利益的，这两种情况法院才主动地审查。
为什么我们很啰嗦地说这个问题？主要是在实践中有很多上诉人在上诉期已经过去了之后，在二审审理过程中又提出了所谓的新的上诉观点或者说还会提交一些补充上诉状，把原来上诉根本就没有提及的一些内容补充进来，而我们的很多二审法官居然还对这个补充的上诉进行审理，不管这个补充是否已经超过了上诉期，所以今天有必要单独说一下这个问题。
如果补充的上诉请求在原来的上诉状中根本没有提及，除非刚才所说的两种例外情形，否则只要超过上诉期间，当事人就不能在二审审理过程中提出新的改判请求，除非对方当事人同意。不同意的，二审法院应当不予理涉。
好了，今天我们如何应对诉讼请求不明确的问题就说到这里，希望对大家能有所帮助，也希望大家一起来探讨这些问题。
（未完待续）
诉讼请求人的律师费用的支付 诉讼请求人，是向人民法院提起诉讼的当事人。诉讼请求人在诉讼过程中，依法可以聘用律师，支付律师费用，得到律师提供的法律帮助。诉讼请求人聘用律师的费用，应执行司法行政部门与物价局统一制定的收费标准。《中华人民共和国著作权法》规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予补偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”这里法律规定侵权人对权利人的权利被侵犯应承担的责任是：一、以实际损失给予补偿；二、实际损失难以计算的，按违法所得给予赔偿；三、权利人为制止侵权行为的合理费用。“权利人为制止侵权行为的合理费用”是一个不确实的范围，为明确其范围，《最高人民法院关于审理著作权纠纷民事案件适用法律若干问题的解释》明确为下列开支范围为合理费用：一、权利人或委托代理人对侵权行为进行调查的费用；二、为证明侵权行为成立的取证费用；三、依诉讼请求人的请求和具体案情，诉讼请求人符合规定的律师聘用费。从上述规定可以看出，对侵犯著作权纠纷民事案件的判决、裁定中，最高人民法院以司法解释的形式明文规定人民法院可以判决或者裁定诉讼请求人聘用律师的费用由侵权人承担。这一规定，从更大范围内保护了权利人的合法权益。